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Digitale Marktmacht bereitet Behörden Kopfzerbrechen

Von Annika Wanderer

Recht

Wettbewerbsbehörden überwachen Unternehmenszusammenschlüsse und den möglichen Missbrauch der Marktmacht. In der Digitalwirtschaft benötigen sie neue Werkzeuge.


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Bevor eine Wettbewerbsbehörde mit einer zielgerichteten Analyse von Unternehmen beziehungsweise einer Marktsituation beginnen kann, muss diese den sachlich relevanten Markt eingrenzen. Dieser erste Schritt ist zugleich der wichtigste, um ein korrektes Ergebnis zu erzielen. Die Behörden ziehen zur Eingrenzung seit Jahren bewährte Methoden und Konzepte heran. Das klappt in den meisten Bereichen sehr gut, doch gerade in der florierenden Digitalwirtschaft gehen die für die Analyse verwendeten Instrumentarien ins Leere.

Digitale Märkte haben verschiedene Gesichter

Ein Beispiel für ein traditionelles Analyseinstrument ist der sogenannte "SSNIP-Test". Dieser stellt fest, ob ein Unternehmen durch eine leichte und dauerhafte Preiserhöhung seine Profitabilität steigern kann, oder ob die Kunden auf den Kauf verzichten beziehungsweise auf Konkurrenzprodukte oder -dienstleistungen zurückgreifen können. Diese Herangehensweise hat sich in vielen Branche bewährt. Für die digitale Wirtschaft jedoch ist der Ansatz ungeeignet. Nutzer von Browsern, Suchmaschinen oder Sozialen Netzwerken nutzen die angebotenen Services unentgeltlich, während auf der anderen Seite werbende Unternehmen sehr wohl Geld investieren. In diesem Zusammenhang spricht man auch von "mehrseitigen Märkten", zu denen die meisten größeren digitalen Unternehmen zählen. Der Preis alleine ist daher nicht der richtige Ansatzpunkt, weil er nur eine Seite des Marktes beschreibt.

Ein Beispiel dafür ist eine Entscheidung des deutschen Bundeskartellamts (BKartA) am 6. Februar 2019. Es war eine der ersten europäischen Entscheidungen von einer tonangebenden Wettbewerbsbehörde im Zusammenhang mit Datenhoheit. Am 26. August 2019 ordnete der 1. Senat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf eine aufschiebende Wirkung der Beschwerden von Facebook an. Das Unternehmen musste die Beschränkungen des BKartA nicht umsetzen. Der Senat hatte Zweifel, dass tatsächlich ein Ausbeutungsmissbrauch zum Nachteil der Facebook-Nutzer und Wettbewerber bestand. Facebook profitierte möglicherweise von der Behördenentscheidung, sich bei der Entscheidungsfindung nur auf den Markt für soziale Netzwerke zu beschränken.

Marktmacht lässt sichnicht am Preis festmachen

Digitale Märkte sind besonders dynamisch. Unternehmen können in kurzer Zeit ebenso rasch an Wert und Bedeutsamkeit gewinnen wie verlieren. Die Marktmacht lässt sich nicht allein an quantitativen oder statischen Indikatoren wie Preisniveaus, hohen Marktanteilen oder Konzentrationsverhältnissen festmachen. Denn in der Digitalwirtschaft existieren einige Geschäftsmodelle, die kaum oder gar keinen Umsatz oder Gewinn erzielen.

Das heißt jedoch nicht, dass Unternehmen über keine Marktmacht verfügen. Darauf deuten oft die Unternehmens- und Aktienwerte hin. Die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde BWB reagierte im Jahr 2017 darauf und führte eine neue Fusionsschwelle ein, die ihren Fokus nicht nur auf den Umsatz, sondern auch auf den Transaktionswert legt. Das ist ein wichtiger Schritt in die richtige Richtung.

Margrethe Vestager, die eine zweite Amtszeit als EU-Kommissarin für Wettbewerb antreten wird, hat angekündigt, dass die derzeitigen Ansätze zur Marktmacht überdacht werden müssen, weil Marktanteile in einer datengetriebenen Wirtschaft keine wirkliche Aussagekraft hätten.

Um Analysen in der digitalen Wirtschaft zu ermöglichen, müssen auch die Parameter zur Eingrenzung des Marktes überdacht werden. Daher sollten auch andere Elemente wie Kauf- beziehungsweise Verkaufsmacht der betroffenen Unternehmen und Höhe des Anteils der vertikal integrierten Unternehmen betrachtet werden. In der Wissenschaft wird aktuell darüber diskutiert, ob auch Datenkenntnisse des Unternehmens in die Einschätzung miteinbezogen werden. Ein digitales Unternehmen könnte beispielsweise andere Wettbewerber aus dem Markt ausschließen, weil es etwa über spezifische Daten verfügt und diese zur Verbesserung der Produkte und Dienstleistungen nutzt.

Die Wettbewerbsbehörden sollten in Zukunft die Geschäftsmodelle der zu untersuchenden Unternehmen und die Märkte, in denen diese tätig sind, besser kennenlernen. Beim Kauf von WhatsApp durch Facebook im Jahr 2014 scheint die Kommission nicht daran gedacht zu haben, dass WhatsApp nicht aus ökonomischen Effizienzgründen oder zur Steigerung der Marktmacht von Facebook übernommen worden sein könnte. Facebook zahlte 19 Milliarden Euro für das Unternehmen, dass 2013 etwa neun Millionen Euro Gesamtumsatz aufwies und einen Nettoverlust von 128 Millionen Euro erzielt hatte. WhatsApp hatte aufgrund der Datenschutzerklärung nicht einmal eine große Datenmenge sammeln können.

Der offensichtlichen Frage, ob Facebook eventuell einen Wettbewerber vom Markt nehmen wollte, ging die Kommission nicht nach. Es ist zu bezweifeln, dass die Kommission wirklich ein klares Verständnis vom Markt hatte. In solchen Fällen wäre eine Analyse der Motive bei der Kaufentscheidung hilfreich. Dass Unternehmen ihre Karten offen auf den Tisch legen würden, ist vermutlich nicht der Fall. Neue Ansätze würden allerdings den Druck auf große Unternehmen erhöhen.

Eine Langversion dieses Beitrags ist bereits in der Österreichischen Zeitschrift für Kartellrecht erschienen. DOI-Nummer: 10.33196/oezk201906019901