Wenn Roboter Menschen anstellen

Von Teresa Bogensberger

Recht
© Adobe/Andrey Popov

Neues im Arbeitsrecht 2019 und der Trend zum Robot-Recruiting.


Die Novelle zum Arbeitszeitgesetz ist seit 1. September 2018 in Kraft, die Umsetzung in der Praxis sollte daher für eine optimale Personalplanung genutzt werden. Die Anhebung der Arbeitszeithöchstgrenzen auf zwölf Stunden pro Tag und 60 Stunden pro Woche erfordert vor allem Anpassungen bei bestehenden Gleitzeitvereinbarungen sowie All-in-Verträgen und hat Auswirkungen auf die Überstundenauszahlung. Eine transparente Arbeitszeiterfassung und korrekte Überstundenabrechnung samt Deckungsprüfung bei Überstundenpauschalen ist auch im Zusammenhang mit den aus Lohndumping drohenden Verwaltungsstrafen unabdingbar.

In den Medien wurden die Konsequenzen der Novelle auf die Entlohnung von Überstunden und das grundlose Ablehnungsrecht breit diskutiert. Etwas untergegangen ist aber, dass neben der ersten und zweiten nunmehr eine "dritte Führungsebene" geschaffen wurde, die ebenfalls vom Arbeitszeitgesetz ausgenommen wird.

Keine klare Definition der "dritten Führungsebene"

Zu dieser "dritten Führungsebene" zählen neben nahen Angehörigen in Einzelunternehmen auch sonstige Arbeitnehmer, denen jeweils maßgebliche selbständige Entscheidungsbefugnis übertragen ist. Und zwar dann, wenn deren gesamte Arbeitszeit aufgrund der besonderen Merkmale der Tätigkeit nicht gemessen oder im Voraus festgelegt wird, oder von den Arbeitnehmern selbst hinsichtlich Dauer und Lage festgelegt werden kann. Das ist leider keine klare Definition der Voraussetzungen für die Einordnung in die "dritte Führungsebene".

Daher ist zumindest der Versuch einer vertraglichen Klarstellung empfehlenswert, bevor eine solche über die Rechtsprechung erfolgt ist. Ob ein Arbeitnehmer dem Arbeitszeitgesetz unterliegt oder nicht, hat schließlich weitreichende Konsequenzen, die bei angestellten Geschäftsführern angemessen sind, aber nicht unbedingt bei jedem Abteilungsleiter.

Zu beachten sind in der Praxis auch die nachstehenden Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des österreichischen Obersten Gerichtshofs (OGH). Der EuGH hat in zwei aktuellen Entscheidungen (C-619/16 und C-684/16) ausgesprochen, dass es unionsrechtswidrig ist, wenn ein Arbeitnehmer die ihm zustehenden Urlaubstage und damit auch seinen Anspruch auf eine finanzielle Abgeltung nicht verbrauchten Urlaubs schon allein deshalb verliert, weil er keinen Urlaub beantragt hat. Gemäß dem österreichischen Urlaubsgesetz verjährt der Urlaubsanspruch nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist.

Nach bisheriger herrschender Ansicht konnte diese Verjährung auch ohne entsprechenden ausdrücklichen vorherigen Hinweis des Arbeitgebers eintreten. In Zukunft wird der Arbeitgeber rechtzeitig auf eine drohende Verjährung hinweisen und dies nachweisen müssen, ansonsten tritt keine Verjährung der Urlaubsansprüche ein.

Der Oberste Gerichtshof hat im Zusammenhang mit einem Fall aus dem Vertragsbedienstetengesetz (9 ObA 70/18m) die Ansicht vertreten, dass eine Kündigung aufgrund von Krankenstandshäufungen nur dann rechtmäßig ist, wenn der Arbeitnehmer zum Kündigungszeitpunkt "grundsätzlich für seine Arbeit körperlich ungeeignet" sei, oder zu diesem Zeitpunkt "aufgrund des (allgemeinen) allgemeinen Gesundheitszustands weiterhin mit erhöhten Krankenständen in der Zukunft zu rechnen" gewesen sei. Allein aufgrund einer Vielzahl von Krankenständen vor einer Kündigung kann eine solche somit in Zukunft nicht mehr begründet werden.

Digitalisiertes Recruiting, also wenn Algorithmen Bewerbungen lesen und entscheiden, ob der Bewerber für die Stelle geeignet ist oder nicht, ist in den USA schon verbreitet, in Europa wird großteils noch getestet, ob ein Algorithmus der bessere Recruiter ist. Im Bereich des aktiven Recruitings, das derzeit unter anderem in der unter Fachkräftemangel leidenden IT-Branche wesentlich ist, besteht großes Interesse, da über die automatisierte Suche auch in Social Media und auf diversen Plattformen veröffentlichte Informationen über gesuchte Experten zu einem Gesamtbild ausgewertet werden können.

Diskriminierungsverbot gesichert?

Der Ablauf ist hinsichtlich der Beschaffung und Auswertung von Daten vereinfacht, umfassender, schneller und oberflächlich betrachtet auch effizienter. Aber ist zum Beispiel das Diskriminierungsverbot dabei wirklich besser gesichert, wie es den Anschein hat? Die voreingestellten Auswahlkriterien, die automatisiert abgearbeitet werden, wurden ja von Menschen vorgegeben, sodass deren Einstellungen etwa zu Geschlecht, Hautfarbe und Herkunft bewusst oder unbewusst mit einfließen. Es kann also auch nur so wirken, als ob die Beurteilung gerechter wäre. Tatsächlich lassen sich Diskriminierungen nur schwerer nachweisen, weil sie in großem Rahmen automatisiert und nicht ausdrücklich schriftlich oder persönlich erfolgen. Fraglich ist auch, ob über die automatisierte Auswahl realistisch festgestellt werden kann, ob ein Bewerber zur Unternehmenskultur passt, die im Sinne des "Cultural-Fit" Trends mehr Bedeutung gewinnt als reines Fachwissen. Verkürzt könnte man die Frage stellen, ob bei der Auswahl "Bauchgefühl oder Roboter" der Vorzug gegeben werden soll.

Am besten scheint aus heutiger Sicht eine Kombination aus beidem zu sein, wobei schon die Festlegung digitalisierter Auswahlkriterien unter Anwendung künstlicher Intelligenz sehr sorgfältig erfolgen muss und die Letztentscheidung jedenfalls ein Personalverantwortlicher nach einem persönlichen Gespräch haben sollte. Die Art des Recruitings kann auch als Marketinginstrument verwendet werden, um Geschäftspartnern und Interessenten schon auf diese Weise die gelebte Unternehmenskultur transparent zu machen.

Teresa Bogensberger ist selbständige Rechtsanwältin und unter anderem auf Arbeitsrecht und IP-Recht spezialisiert (Northcote Recht). Einer ihrer weiteren Schwerpunkte ist das Datenschutzrecht.