Der Lockdown für Ungeimpfte. Die 2G-Kontrollen im Handel. Die Sperrstunde um 22 Uhr. Eckpunkte der türkis-grünen Corona-Beschränkungen wackeln. Der Ruf nach Lockerungen wird lauter.

"Die Sperrstunde muss endlich abgeschafft werden", sagte Tirols Landeshauptmann Günther Platter (ÖVP) am Dienstag. "Handlungsbedarf" sah er auch beim Lockdown für Ungeimpfte. Dieser solle spätestens mit Einführung der Impfpflicht Anfang Februar auf den Prüfstand gestellt werden, so der Landeshauptmann. Auch Teile der SPÖ, die FPÖ, Neos und Wirtschaftsvertreter pochen auf Lockerungen.

Das wurde von Gesundheitsminister Wolfgang Mückstein (Grüne) zunächst abgelehnt. Man schaue regelmäßig, ob die Maßnahmen noch notwendig seien, sagte er am Dienstag. Gleichzeitig befinde sich Österreich aber noch mitten in der Omikron-Welle, die Infektionszahlen seien sehr hoch. Am Mittwoch verkündete die türkis-grüne Bundesregierung allerdings, dass der Lockdown für Ungeimpfte am kommenden Montag endet.

Das Festhalten an den Einschränkungen wird rechtlich zunehmend problematisch. Aufgrund der hochinfektiösen, aber milderen Omikron-Variante kommen bei Verfassungsjuristen Zweifel an der Legitimität der Maßnahmen auf.

Neue Ausgangslage

Der Lockdown für Ungeimpfte trat mit 15. November in Kraft, als noch die gefährlichere Delta-Variante grassierte. Er gilt bis heute: Ungeimpfte dürfen nur aus bestimmten Gründen ihr Zuhause verlassen, um etwa einkaufen oder arbeiten zu gehen.

"Nach derzeitigem Stand spricht einiges dafür, dass dieser Lockdown seine verfassungsrechtliche Legitimität verliert oder möglicherweise schon verloren hat", sagt Verfassungsjurist Bernd-Christian Funk von der Sigmund Freud Privatuniversität in Wien. Auch Verfassungsjurist Peter Bußjäger von der Uni Innsbruck sah den Lockdown bis zuletzt kritisch.

"Der Lockdown für Ungeimpfte hat im Spätherbst und Winter seine Berechtigung gehabt", sagt Bußjäger. Denn eine solche Maßnahme könne nur gesetzt werden, um einen drohenden Zusammenbruch der Gesundheitsversorgung abzuwenden. Während der Delta-Welle habe man das noch einfacher argumentieren können. "Jetzt ist es nicht leicht darzulegen, wo denn trotz der steigenden Hospitalisierungen aufgrund von Omikron konkret der Zusammenbruch droht", sagt Bußjäger.

Selbst wenn dies gelinge, müsse noch geklärt werden: "Was trägt der Lockdown für Ungeimpfte dazu bei, dass dieser drohende Zusammenbruch nicht erfolgt?" Denn aufgrund der weitreichenden 2G-Regel sei es Ungeimpften bereits ohnehin nicht möglich, Handelsgeschäfte oder Restaurants aufzusuchen. Durch den Lockdown könne also nur verhindert werden, "dass sich diese Personen im privaten Bereich treffen", in den sie durch die 2G-Regel aber erst recht gedrängt würden. "Und diesen privaten Bereich kann man kaum kontrollieren", so Bußjäger.

Für Funk sind die "massiven Zweifel", ob der Lockdown noch seinen Zweck erfüllt, berechtigt: "Abgesehen davon, dass man die Frage stellen muss, ob er ihn jemals erfüllt hat."

Es sei weiters fraglich, ob mit der Verlegung der Sperrstunde von 23 auf 22 Uhr viel bewirkt worden sei, sagt Bußjäger. "Auch dadurch werden ja private Feiern, die dann nicht kontrolliert werden können, geradezu provoziert", so der Verfassungsjurist. Es müsse darüber nachgedacht werden, "aktuelle Beschränkungen dort zurückzufahren, wo sie offenkundig nicht viel bringen".

Fragen zur Impfpflicht

Ob es nun um den Lockdown, die 2G-Regel oder die Sperrstunden gehe: "Die Beurteilung der Zulässigkeit hängt wesentlich davon ab, ob es sich um ein wirksames und geeignetes Mittel zur Pandemiebekämpfung handelt", erklärt Funk. Dabei könne es dazu kommen, dass eine anfänglich einwandfreie Maßnahme durch eine neue Entwicklung "verfassungswidrig wird".

Und was bedeutet das für die Impfpflicht? Lässt sich diese noch rechtfertigen, wenn Einschränkungen zurückgenommen werden und eine Impflotterie veranstaltet wird?

"Die Impfpflicht ist längerfristig ausgerichtet. Sie soll dazu führen, dass längerfristig die Gesundheitsversorgung nicht mehr gefährdet werden kann", sagt Bußjäger. Man müsse dem Gesetzgeber die Möglichkeit zubilligen, diese Bedrohung vorausschauend abzuwenden. Dass er sich dabei wegen der Omikron-Variante auf unsicheres Terrain bewege, müsse hingenommen werden. Daher würde er "grundsätzlich die Zulässigkeit der Impfpflicht befürworten".

"Noch schwerere Eingriffe in Form von Lockdowns sollen durch die Impfpflicht verhindert werden", erklärt Funk. Allerdings könnten die Lotterie und die Rücknahme der Maßnahmen bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen berücksichtigt werden. Eine wesentliche Frage sei nämlich, "ob im Zeitpunkt der Verhängung der Impfpflicht keine milderen Maßnahmen zur Verfügung standen", so Funk.

Strafe für Antrag nicht nötig

Mit solchen Fragen wird sich der Verfassungsgerichtshof (VfGH) auseinandersetzen müssen. Erste Beschwerden zur Impfpflicht könnten im Februar beim Höchstgericht eintreffen. Zwar sollen erst ab Mitte März Strafen durch die Polizei verhängt werden. Allerdings könnten davor Individualanträge von Betroffenen an den VfGH gestellt werden. Nämlich dann, wenn Personen sich nach Inkrafttreten der Impfpflicht im Februar impfen lassen, obwohl sie das ablehnen. "Sie können geltend machen, dass sie durch die rechtliche Verpflichtung in ihren Rechten unmittelbar beeinträchtigt sind", sagt Funk. Eine mögliche Strafe müsse dabei noch gar nicht drohen.

"In der Rechtsprechung ist klargestellt: Wenn mir eine Strafe droht, muss ich diese nicht in Kauf nehmen, um zum Höchstgericht zu kommen. Ich kann mich bereits davor an den VfGH wenden", sagt Bußjäger. Das sei bei der Impfpflicht der Fall. Sie schreibt vor, dass Personen bis 15. März geimpft sein müssen, da ihnen ansonsten eine Strafe droht. Daher geht auch Bußjäger davon aus, dass erste Fälle schon ab Februar beim VfGH landen könnten.

Anmerkung der Redaktion: Der Artikel wurde um den Hinweis ergänzt, dass der Lockdown für Ungeimpfte am kommenden Montag endet.