Der zuständige Linzer Landesverwaltungsrichter sah sich in der Zwickmühle: Er hält einerseits die Rechtsauslegung des VwGH für falsch, weil unionsrechtswidrig. Andererseits sagt das Verwaltungsgerichtshofgesetz, dass das Landesverwaltungsgericht an die Entscheidung des VwGH gebunden ist.

Dazu hat nun der EuGH vor wenigen Wochen eindeutig klargestellt: Eine untere Gerichtsinstanz ist nicht an das Höchstgericht gebunden, wenn sich dieses in seiner rechtlichen Beurteilung nicht an EU-Recht hält. Wie Unionsrecht auszulegen ist, bestimmt der EuGH. Zur Auslegung des Apotheken-Paragrafen hat sich das EU-Gericht aber nicht geäußert.

Gesetz soll repariert werden

Aus dem Grund hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich Ende November einen neuen Antrag auf Vorabentscheidung gestellt, der der APA vorliegt.

Der Linzer Richter will vom EuGH wissen, wie nach dem "Sokoll-Seebacher"-Urteil der strittige 5.500-Personen-Paragraf auszulegen ist: Ist etwa die Bestimmung momentan überhaupt nicht anzuwenden, bis der Gesetzgeber eine unionskonforme, flexiblere Regelung gefunden hat? Oder soll die 5.500-Personen-Grenze nur dann unterschritten werden, wenn ansonsten bestimmte Menschen keinen angemessenen Zugang zu Arzneimitteln hätten? Gälte das lediglich für dünn besiedeltes Gebiet am Land oder auch für den städtischen Raum?

Eine "abweichende Meinung"

Die Apothekerkammer verwies auf Anfrage der APA darauf, dass lediglich ein einzelner Richter des oberösterreichischen LVwG eine "abweichende Meinung" vertrete. Nach Ansicht von Rainer Prinz, Rechtschef der Kammer, gilt die 5.500er-Bestimmung weiter, lediglich in ländlichen Gebieten müsse man "prüfen, ob eine Unterschreitung stattfinden kann".

Alle anderen Landesverwaltungsgerichte und auch der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) sähen das so, meint Prinz. Tatsächlich hat der VwGH erst Ende September 2015 im Fall Sokoll-Seebacher einen Bescheid des LVwG aufgehoben: Laut VwGH darf der Antragsteller aus dem Raum Gmunden doch keine Apotheke errichten, weil die Zahl der zu versorgenden Personen lediglich 1.531 betragen würde. Das Linzer LVwG hatte dem Antragsteller grünes Licht gegeben, mit der Begründung, dass der 5.500er-Paragraf nach dem EuGH-Urteil nicht mehr anzuwenden sei. Der VwGH jedoch meinte später explizit, dieser gelte sehr wohl (Ro 2014/10/0081).

Die Apothekerkammer will den "Gebietsschutz" auf jeden Fall erhalten. Das Bedarfsprüfungssystem sei kein schlechtes, "weil wir schon eine vernünftige Verteilung der Apotheken haben", sagt Prinz. "Ein Apotheker, der sich selbstständig machen will, wird ein Plätzchen finden."