Bevor eine Wettbewerbsbehörde mit einer zielgerichteten Analyse von Unternehmen beziehungsweise einer Marktsituation beginnen kann, muss diese den sachlich relevanten Markt eingrenzen. Dieser erste Schritt ist zugleich der wichtigste, um ein korrektes Ergebnis zu erzielen. Die Behörden ziehen zur Eingrenzung seit Jahren bewährte Methoden und Konzepte heran. Das klappt in den meisten Bereichen sehr gut, doch gerade in der florierenden Digitalwirtschaft gehen die für die Analyse verwendeten Instrumentarien ins Leere.

Digitale Märkte haben verschiedene Gesichter

Ein Beispiel für ein traditionelles Analyseinstrument ist der sogenannte "SSNIP-Test". Dieser stellt fest, ob ein Unternehmen durch eine leichte und dauerhafte Preiserhöhung seine Profitabilität steigern kann, oder ob die Kunden auf den Kauf verzichten beziehungsweise auf Konkurrenzprodukte oder -dienstleistungen zurückgreifen können. Diese Herangehensweise hat sich in vielen Branche bewährt. Für die digitale Wirtschaft jedoch ist der Ansatz ungeeignet. Nutzer von Browsern, Suchmaschinen oder Sozialen Netzwerken nutzen die angebotenen Services unentgeltlich, während auf der anderen Seite werbende Unternehmen sehr wohl Geld investieren. In diesem Zusammenhang spricht man auch von "mehrseitigen Märkten", zu denen die meisten größeren digitalen Unternehmen zählen. Der Preis alleine ist daher nicht der richtige Ansatzpunkt, weil er nur eine Seite des Marktes beschreibt.

Annika Wanderer ist Associate bei DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH im Bereich Litigation & Regulation. Ihre Schwerpunkte sind Kartell- und Wettbewerbsrecht sowie Beihilfenrecht. www.cornelisgollhardt.de - © www.cornelisgollhardt.de
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Ein Beispiel dafür ist eine Entscheidung des deutschen Bundeskartellamts (BKartA) am 6. Februar 2019. Es war eine der ersten europäischen Entscheidungen von einer tonangebenden Wettbewerbsbehörde im Zusammenhang mit Datenhoheit. Am 26. August 2019 ordnete der 1. Senat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf eine aufschiebende Wirkung der Beschwerden von Facebook an. Das Unternehmen musste die Beschränkungen des BKartA nicht umsetzen. Der Senat hatte Zweifel, dass tatsächlich ein Ausbeutungsmissbrauch zum Nachteil der Facebook-Nutzer und Wettbewerber bestand. Facebook profitierte möglicherweise von der Behördenentscheidung, sich bei der Entscheidungsfindung nur auf den Markt für soziale Netzwerke zu beschränken.

Marktmacht lässt sich
nicht am Preis festmachen

Digitale Märkte sind besonders dynamisch. Unternehmen können in kurzer Zeit ebenso rasch an Wert und Bedeutsamkeit gewinnen wie verlieren. Die Marktmacht lässt sich nicht allein an quantitativen oder statischen Indikatoren wie Preisniveaus, hohen Marktanteilen oder Konzentrationsverhältnissen festmachen. Denn in der Digitalwirtschaft existieren einige Geschäftsmodelle, die kaum oder gar keinen Umsatz oder Gewinn erzielen.