In Österreich hat sich vor einiger Zeit Theodor Tomandl mit der "Rolle der Richter" auseinandergesetzt. Er fragt nicht bloß rhetorisch, ob Richter nur Gesetzesbefehle ausführen oder ob sie Gesetze korrigieren dürfen. Eine Antwort gibt Helmut Coing, der meint, dass dem Richter eine mehrfache Aufgabe auferlegt sei. Er müsse über jeden Anspruch, der vor ihm geltend gemacht wird, entscheiden. Er könne es nicht - wie es dem römischen Geschworenen der klassischen Zeit möglich war - ablehnen, ein Urteil zu sprechen, weil er keine gesetzliche Norm finde. Die richterliche Aufgabe verbietet es, die Entscheidung einer Streitfrage zu verweigern. Gerade dieses Verbot der Rechtsverweigerung gibt ihm die Kompetenz, das Recht fortzuentwickeln und Lücken - etwa durch Analogien - zu füllen.

Dem Richter ist die Gesetzesauslegung nicht nur erlaubt, sondern geboten, unterscheiden sich Naturgesetze von staatlichen Gesetzen doch im Besonderen durch ihre prinzipielle Auslegbarkeit. Die Richter stoßen bei ihrer Entscheidungsfindung nämlich immer auf Größen innerhalb eines Auslegungsspielraums. Der Richter hat innerhalb des Interpretationsrahmens durch Auslegung eine normative Aussage zu finden, die den konkreten Fall löst.

Tatsache ist, dass das Gesetz starr ist, das Leben aber - wie Heraklit sagt - fließt. Lebenssachverhalte entwickeln sich so, wie sie der Gesetzgeber nicht in seinen Vorstellungshorizont einbinden kann. Man denke hier nur an den Zivilrichter, der beispielsweise in einem Software-Fall unter Anwendung des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches, das seit dem 1. Jänner 1812 in Geltung steht, zu entscheiden hat.

Die Schwierigkeiten der Rechtswirklichkeit und Gerechtigkeit fangen schon bei der beruflichen Begriffsbestimmung an. Die (Berufs-)Richter stehen in einem ständigen Dienstverhältnis zum Staat, ohne Beamte zu sein. Ihre Sonderstellung ergibt sich aus der Unabhängigkeit, die ihnen die Bundesverfassung für die Ausübung ihres Amts zuerkennt. Der Richter hat eine besondere rechtliche Stellung. Die Bundesverfassung hebt ihn als Hauptorgan der Gerichtsbarkeit hervor, dem weder individuelle noch generelle, weder konkrete noch abstrakte Weisungen - wie sie im Artikel 20 Bundes-Verfassungsgesetz für die Organwalter der Verwaltung vorgesehen sind - gegeben werden können.

Unabhängigkeit bedeutet nicht Entscheidungsfreiheit

Zu bedenken ist hier mindestens zweierlei: Einerseits kann nur eine solche Person Recht sprechen, die sich tatsächlich als unabhängig betrachten kann, die vor jedweder Einflussnahme geschützt ist und daher ohne Ansehen der Person judizieren kann. Zu bedenken ist, dass Unabhängigkeit nicht Entscheidungsfreiheit bedeutet, sondern ausschließliche Bindung an das Gesetz.

Andererseits darf keinesfalls übersehen werden, dass die richterliche Unabhängigkeit (die Rechtswissenschaft nennt sie auch den Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte) - neben weiteren Merkmalen wie den Grundrechten, der Gewaltenteilung, Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sowie Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit staatlicher Machtäußerungen - zu den Kennzeichen des Rechtsstaats gehört.

Die Unabhängigkeit ist daher nicht ein Privileg der Rechtsprecher, sondern ausschließlich der Rechtssuchenden.

Die Richterin und der Richter sind in der Entscheidungsfindung an Gesetz und Recht gebunden. Bei ihrer Arbeit stehen sie in einem Spannungsverhältnis zwischen diesen Phänomenen; nicht zu übersehen ist das Erfordernis der Gerechtigkeit.