Die Freizügigkeit der Hochschullehrer innerhalb der Europäischen Union ist ein wichtiger Ausdruck der Arbeitnehmerfreizügigkeit insgesamt, deren Verwirklichung auch wichtige grundrechtliche Implikationen aufweist. Nicht zuletzt wird damit auch ein wettbewerbsfähiger Forschungs- und Wissenschaftsraum sichergestellt, der die Position der EU gegenüber anderen großen Wirtschafts- und Forschungsnationen beziehungsweise -blöcken stärkt. Die damit notwendigerweise einhergehende Bestenauswahl muss durch eine Konkurrentenklage im Falle von Verfahrensverstößen abgesichert werden, wenn der von der Grundrechte-Charta garantierte individualrechtliche Mindestschutz im Bewerbungsverfahren garantiert werden soll. Im österreichischen Universitätsrecht sind diese Garantien gegenwärtig nicht gewährleistet, weshalb ein Tätigwerden der Europäischen Union erforderlich erscheint.

Verwaltungspraxis
weist bedenkliche Züge auf

Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer stellt ein Herzstück des europäischen Binnenmarktes dar. Gerade an der Effektivität dieser Regeln lässt sich der Stand der europäischen Integration und der Verwirklichung der europäischen Idee am besten messen, steht hier doch der europäische Bürger im Mittelpunkt. Von besonderem Interesse sind hochqualifizierte akademische Positionen, nicht nur für die Stellenbewerber, sondern wohl für die Zukunft der EU insgesamt. Gerade, wenn sich die EU mit einem hochintegrierten Arbeitsbinnenmarkt wie jenem der USA in einem der attraktivsten akademischen Arbeitssektoren, dem universitären, auch in Zukunft messen will, muss sie dafür Sorge tragen, dass auch hier die Freizügigkeitsregeln möglichst umfassend greifen. Dies ist in Österreich nicht mehr gewährleistet.

Gilbert Gornig ist Universitätsprofessor für Öffentliches Recht, Völkerrecht und Europarecht an der Philipps-Universität Marburg und Autor und Herausgeber von mehr als 600 Publikationen. - © privat
Gilbert Gornig ist Universitätsprofessor für Öffentliches Recht, Völkerrecht und Europarecht an der Philipps-Universität Marburg und Autor und Herausgeber von mehr als 600 Publikationen. - © privat

In Österreich ist kein hinreichender Rechtsschutz bei universitären Bewerbungsverfahren garantiert, was insbesondere in Hinblick auf Kandidatinnen und Kandidaten aus dem EU-Ausland (aber wohl auch für österreichische Kandidatinnen und Kandidaten selbst) nicht als rechtskonform einzustufen ist. Dabei ist es nicht nur die normative Situation, die einer Anpassung bedarf, sondern die Verwaltungspraxis in Österreich weist bedenkliche Züge auf. Gerade die österreichische Hochschulgesetzgebung - die zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens als Vorzeigemodell angepriesen worden ist - stellt kein wirkliches Vorbild dar.

Zivilprozessordnung sieht keine Konkurrentenklage vor

Paolo Piva ist Professor für Europarecht an der Universität Padua und als Anwalt auch vor dem Europäischen Gerichtshof tätig. - © privat
Paolo Piva ist Professor für Europarecht an der Universität Padua und als Anwalt auch vor dem Europäischen Gerichtshof tätig. - © privat

Jede Stelle eines Universitätsprofessors ist nach dem österreichischen Universitätsgesetz (UG) vom Rektorat im In- und Ausland öffentlich auszuschreiben. Das Berufungsverfahren soll "eine hohe Qualität der Lehrenden und Forschenden sicherstellen" und "insoweit dem Schutz von Allgemeininteressen" dienen. Die nachfolgende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH) zu diesem Punkt hat sich aber als besonders problematisch erwiesen: Der OGH spricht nämlich den nicht zum Zuge gekommenen Kandidaten, die eine Rechtsverletzung im Verfahren geltend machen wollen, ein Klageinteresse ab, da die österreichische Zivilprozessordnung (§ 228 ZPO) keine Konkurrentenklage vorsieht (zuletzt OGH 9 ObA 122/19k vom 28.11.2019). Wer soll dann aber diese Nichtigkeit rügen, wenn nicht die diskriminierten Konkurrenten (dies es aber nicht dürfen)? Zu Recht ist die Fachwelt im In- und Ausland angesichts einer solchen Rechtsprechung ratlos. Weitere Regelungen erlauben interne Berufungen ohne allgemeine Ausschreibungen. Diese Bestimmungen können so interpretiert werden (beziehungsweise wurden so interpretiert), dass der Rektor Stellen im Hinblick auf die Förderung einer konkreten einzelnen Person ausschreiben kann. Einer Ad-personam-Ausschreibung ist durch diese gesetzliche Regelung Tür und Tor geöffnet. Eine Bestenauswahl ist jedenfalls mit einer solchen Ausschreibung nicht gewährleistet. Sie darf zudem aus Gründen der Beachtung des Gleichheitssatzes nicht erfolgen, wonach allen qualifizierten Bewerbern zunächst gleiche Chancen für die Stellen einzuräumen sind.

Diese Regelung ist mit den Regeln der Europäischen Union nicht vereinbar, da damit Unionsbürger (auch jene, die Angehörige der Universität sind, wenn man davon ausgehen sollte, dass interne Ausschreibungen zulässig sind) automatisch ausgeschlossen sind. Dies verstößt nicht nur gegen die Freizügigkeitsregeln, sondern auch gegen die Gleichbehandlungsregeln, da bei einer Ad-personam-Ausschreibung automatisch auch das andere Geschlecht ausgeschlossen ist.

Laut dem österreichischen Verfassungsgerichtshof - nach Maßgabe einer nicht unproblematischen Judikatur - unterliegt der nach dem Universitätsgesetz abgeschlossene Arbeitsvertrag wie alle anderen Arbeitsverträge auch der gerichtlichen Kontrolle durch die ordentlichen Gerichte. Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts kann nach österreichischer Rechtsprechung auch von einem an einem Rechtsgeschäft nicht beteiligten Dritten geltend gemacht werden, wenn er ein rechtliches Interesse an der Nichtigerklärung hat (OGH, 5.5.2009, 1 Ob 49/09a). Einem Mitbewerber um eine Professorenstelle wäre damit jedenfalls logischerweise ein rechtliches Interesse an einer gerichtlichen Klärung der Bestenauswahl zuzugestehen. Bei einem übergangenen ausländischen Bewerber aus der Europäischen Union ergibt sich das rechtliche Interesse an einer gerichtlichen Klärung aus der möglicherweise verletzten Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 145 AEUV.

OGH verneint
berechtigtes Interesse

Hat der Kläger mit seinem Feststellungsbegehren Erfolg, würde also bestätigt, dass der Vertrag nichtig ist, wäre es dem nicht berücksichtigten Bewerber möglich, sich erneut einer der Bestenauswahl dienenden Ausschreibung um die Stelle zu bewerben. Die höchstrichterliche Rechtsprechung verneint allerdings ein berechtigtes Interesse des übergangenen Bewerbers sogar in dem Fall, dass das Ausschreibungsverfahren fehlerhaft und damit der Arbeitsvertrag mit dem erfolgreichen Bewerber nichtig war (OGH, 9ObA 122/19k vom 28.11.2019). Die Begründung lautete, dass das zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemachte Rechtsverhältnis eine unmittelbare rechtliche Wirkung auf die Rechtsstellung des Klägers ausüben müsse.

Nun ist allerdings verständlich, dass nicht jeder sich in alle möglichen fremden Angelegenheiten einmischen soll und, wie im öffentlichen Recht auch, eine "Klagebefugnis" vorliegen muss, um Popularklagen zu verhindern. Wenn aber ein Mitbewerber in einem Verfahren um die Besetzung einer Professorenstelle übergangen wird, nicht die Chance bekommt, sich zu präsentieren, schwere Befangenheiten vorliegen oder offensichtlich ad personam ausgeschrieben wird, ist schwer nachvollziehbar, warum dann ein Dritter nicht unmittelbar betroffen sein soll. Wann soll er es denn dann sein, wenn nicht in diesem Fall?

EU-Recht geht dem nationalen Recht vor

Die Mitgliedstaaten haben schon nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der "guten Verwaltung" faire Berufungsverfahren zu garantieren und Bewerbern, die sich diskriminiert sehen, gemäß Art. 47 der Grundrechte-Charta einen wirksamen Zugang zu einem Gericht zu gewährleisten. Eine Konkurrentenklage ist für jede Rechtsordnung in der EU rechtsstaatlich geboten. Gleichzeitig müssen zumindest die letztinstanzlichen Gerichte ihre Verpflichtung zur Vorlage wahrnehmen, wenn sie darum ersucht werden und nicht selbst unmittelbar anwendbares EU-Recht zur Anwendung bringen, was sie eigentlich müssten.

Es genügt sicherlich nicht, die Verweigerung der Vorlage tautologisch damit zu begründen, dass die EU-Freizügigkeitsregeln, nach den Kriterien der österreichischen Zivilprozessordnung interpretiert, wiederum die Beschwerde des diskriminierten Bewerbers leerlaufen lassen würde. Denn das EU-Recht geht dem entgegenstehenden nationalen Recht vor, auch in Österreich.