In einer pompös aufgezogenen mündlichen Verhandlung hat der Verfassungsgerichtshof so getan, als ob er die 2G-Regelung ernsthaft untersuchen wolle. Es war allerdings schon nach dem Verhandlungsbericht zu ahnen, dass dabei nichts herauskommen kann.

Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) kommt zunächst zum sicher nicht zu beanstandenden Ergebnis, dass Kontaktbeschränkungen eine Infektionswelle einbremsen können. Warum es dann aber sachlich sein soll, nur die kleinere Gruppe der nicht Geimpften oder Genesenen auszusperren, bleibt allerdings unbeantwortet, zumal unbestritten auch die Geimpften und Genesenen ansteckend sein konnten. Die Entscheidung spielt insofern in Wolkenkuckucksheim, als in der ganzen Entscheidung mit keinem Wort vorkommt, was von allem Anfang an der –  von dem damaligen Bundeskanzler Alexander Schallenberg sogar hochoffiziell genannte – Grund für diese unsachliche Regelung war, nämlich das Bemühen, die nicht Geimpften zur Impfung zu nötigen – inklusive Revers, auf die Geltendmachung der Haftung für die Qualität der Impfung zu verzichten.

Die vollkommen dysfunktionale Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs wirft aber zwei Grundsatzfragen auf, die weit über die Problematik der Entscheidung hinausragen, zumal die Entscheidung sich ausdrücklich auf einen historischen Sachverhalt bezieht und daher keinen größeren Schaden mehr anrichten kann.

"Weiter Entscheidungsspielraum" des Gesetzgebers

In der besprochenen und in einer weiteren am Mittwoch zeitgleich verkündeten Entscheidung meint der Verfassungsgerichtshof, dass der Gesetzgeber einen "weiten Entscheidungsspielraum" habe. Bei der breiten Palette von Einschränkungen, die bis hin zu Kontaktbeschränkungen mit Lebensgefährten reichen konnten, erscheint ein "weiter Entscheidungsspielraum" generell bedenklich, und bei der hintenherum damit forcierten Impfpflicht geht es sogar um das Recht auf Leben. Hier sollte der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsprechung dringend überdenken.

Dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) seinen Mitgliedstaaten im Urteil Vavricka einen "wide margin of appreciation" einräumt, muss noch lange nicht heißen, dass der Verfassungsgerichtshof seinerseits diesen der Verwaltung einräumen darf, denn immerhin handelt es sich bei der Verordnung um einen Verwaltungsakt. Insofern ignoriert der Verfassungsgerichtshof auch die jüngste Entscheidung des EGMR in Sachen CGAS, in der der EGMR die Anforderungen an die justizielle Prüfung von Verwaltungsakten deutlich akzentuiert hat.       

Das noch größere Problem ist die vertrauensselige Heranziehung der medizinischen Grundlagen der 2G-Regelung, die vom Erkenntnis ungeprüft für bare Münze genommen werden, obwohl jeder kritische Beobachter an der Stringenz der Zahlen und dem Stand der Wissenschaft durchaus zweifeln müsste. Vom Bundeskanzler abwärts gäbe es in Wahrheit niemanden, den man nicht mit einer historischen Fehleinschätzung des Virus konfrontieren könnte.

Sachverhaltsbezogene Verordnungsprüfungen nicht durchgeführt

Der EGMR hat dazu in seinem noch druckfrischen Urteil CGAS deutlich gemacht, dass im Fall von direkt wirksamen Verordnungen die materiellen Tatsachengrundlagen vom Grundrechtsgericht geprüft werden müssten. Im vorliegenden Fall hätte der Verfassungsgerichtshof nicht nur sinnlos Parteienvorträge anhören (das ginge auch mit Schriftsätzen), sondern auch Sachverständige unter Wahrheitspflicht anhören und den Parteien direkte Fragestellungen an diese ermöglichen müssen. Wenn der Verfassungsgerichtshof nicht in der Lage ist, sachverhaltsbezogene Verordnungsprüfungen durchzuführen, wie es das EGMR-Urteil CGAS erfordert, dann ist eben die Verordnungsprüfungskompetenz in Zukunft an Senate der Verwaltungsgerichte zu übertragen – so wie auch beim EuGH das Gericht (EuG) für die oft umfangreichen Tatsachenfeststellungen einschreitet.

Ein letzter Zweifel betrifft die Aussage des VfGH vor der Verhandlung, man habe vier besonders plakative Fälle ausgesucht, die die ganze Palette abdeckten. Für andere Antragsteller, die möglicherweise durchaus profunder argumentiert haben, ist es unbefriedigend zuzusehen, wie de facto anderweitig entschieden wird und damit ungleiche Prozessrechte eingeräumt werden. Das Problem wird aber schwer lösbar sein und sei daher nur angedeutet. Immerhin wäre zu fordern, dass der Verfassungsgerichtshof dann auch wirklich die besten Fälle aussucht.