Mit seiner vergangene Woche verkündeten Entscheidung über den letzten "Lockdown nur für Ungeimpfte" enttäuscht der Verfassungsgerichtshof erneut weite Bevölkerungsschichten, nachdem der Bundespräsident schon die Impfpflicht ungeprüft durchgewunken hat. Die Entscheidung hat weitreichende Bedeutung, wenngleich aufgrund einzelner zarter Hinweise in der Entscheidungsbegründung nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Verfassungsgerichtshof im Gegenzug das Impfpflichtgesetz aufheben wird, da es den noch weitaus größeren Eingriff in die Grundrechte, bis hin zum Grundrecht auf Leben, beinhaltet.

Der Verfassungsgerichtshof stützt sich in einer Entscheidung auf einen "dicken" Verordnungsakt, der insgesamt schlüssig erscheine. Der Verordnungsgeber sei der Wahrer der verfassungsgesetzlich gebotenen grundrechtlichen Abwägungsprozesse (RN 44).

Die Entscheidung ist einerseits ärgerlich, weil sie weit von der Realität entfernt ist, und sie ist andererseits symptomatisch für ein grundlegendes Rechtsschutzproblem, das auch im Lichte der jüngsten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) brisant werden wird.

Gegenteiligen Zweck der formellen Behauptung verfolgt

Dass in Motivenberichten vielfach geheuchelt wird, dass sich die Balken biegen, ist nichts Neues. Schon im Verfahren G137/86 haben sich die Legisten der Vorarlberger Landesregierung darüber echauffiert, dass der Beschwerdeführer nicht den "offiziellen" Motivenbericht zitiert habe, der alles ganz genau erklärt habe, sondern die Landtagsdebatte, in der die beiden zuständigen Landesräte ziemlich genau das Gegenteil — nämlich die wahren Motive — erklärt hatten. Es soll auch schon vorgekommen sein, dass Unterbrechungsbeschlüsse des Verfassungsgerichtshofs oder Vorlagen an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) den gegenteiligen Zweck dessen verfolgt haben, was sie formell behaupteten.

Dass von der Omikronvariante im Zeitpunkt der Verordnungserlassung keinerlei Gefahr für das Gesundheitswesen ausging, war allen bewusst, und sollte dieser Lockdown in Wahrheit den Zweck verfolgen, Menschen zum Impfen zu "motivieren", im Hinblick auf eine allenfalls mögliche gefährlichere Variante im Herbst/Winter. Bundeskanzler Alexander Schallenberg hat nicht umsonst ausdrücklich erklärt, dass Weihnachten für Ungeimpfte "ungemütlich" werden müsse (ORF.at/stories/3236156). Der Verordnungsakt des Ministers war demnach Spiegelfechterei, wobei das Zitat von Bundeskanzler Schallenberg von Verfassungsgerichtshof nicht erörtert wird.

Es war schon nach einem Bericht über die Verhandlung vom 15. März 2022 klar, wie die Sache ausgehen muss, weil bei der Verhandlung keinerlei Beweise erhoben wurden, sondern bloß nicht einmal protokolliertes Vorbringen erstattet wurde (RN 7). Es geht um etwas Grundsätzliches, das zu tun sich der Verfassungsgerichtshof bisher flächendeckend weigert.

Drei verschiedene Arten, die Toten zu zählen

Die Kernfrage lässt sich präzisieren: Wer ist der Verfassungsgerichtshof, dass er den Stand der Wissenschaft feststellen kann? In Wahrheit ist der Stand der Wissenschaft etwas, dem man immer mit Skepsis begegnen muss, weil die Geschichte der Wissenschaft immer auch eine Geschichte der Irrtümer der Wissenschaft ist und war. Auch konkret im Zusammenhang mit Covid-19 haben sich viele völlig unerwartete Wendungen ergeben. Immerhin gibt es bis heute drei verschiedene Arten, die Toten zu zählen, und kürzlich wurde deren Zahl auch noch um fast ein Viertel angehoben.

In einem solchen Fall wäre es Aufgabe des Verordnungsprüfungsgerichts, den Sachverhalt durch geeignete Beweise zu erheben. Die Prozessordnungen kennen fünf Beweismittel, nämlich Urkunden, Zeugen, Parteien, Augenschein und Sachverständige. Eine Kompilation gerichtlich ungeprüfter Berichte, und um nichts anderes handelt es sich beim Verordnungsakt, stellt dagegen kein Beweismittel dar. Richtigerweise hätte der Verfassungsgerichtshof also beiden Parteien die Möglichkeit geben müssen, einen oder zwei Sachverständige zu benennen, die dann in kontradiktorischer Verhandlung aussagen und Fragen beantworten hätten müssen. Es kann auch kein Argument sein, dass der Verfassungsgerichtshof es nicht besser wissen kann als der Minister, denn die ordentlichen und die Verwaltungsgerichte tun jeden Tag nichts anderes, als zwischen Sachverständigengutachten abzuwägen und dann eine Entscheidung als Gericht zu treffen. Das tut der Verfassungsgerichtshof übrigens auch auf verkehrte Weise, wenn er dem Verordnungsakt ohne Beweise Überzeugungskraft zuschreibt.

Die Frage ist allerdings, ob der Verfassungsgerichtshof organisatorisch und personell zu ernsthaften Verordnungsprüfungen in der Lage sein, also im gesamten Bereich der Verordnungsprüfungen Erstgericht spielen kann. In Wahrheit wäre es offenkundig auch in Österreich dringend geboten, ein Tatsachengericht vorzuschalten, das alle (Gesetzes-oder) Verordnungsprüfungen, die auf entsprechenden Tatsachengrundlagen beruhen müssen und die schwere Grundrechtseingriffe normieren, auf eben diese Tatsachengrundlagen abzuklopfen. Nichts anderes scheint der EGMR in seiner jüngst ergangenen Entscheidung CGAS auch zu verlangen.

Großer legistischer Handlungsbedarf

Beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) hat sich diese Frage der Überlastung durch "sachverhaltsintensive" Verfahren schon früh gestellt, und wurde schon tief im vergangenen Jahrhundert ein Gericht 1. Instanz (EuG) vorgeschaltet, das alle sachverhaltslastigen Verfahren zu führen hat, mit einem verdünnten Rechtszug zum EuGH.

Insofern schließt sich der Kreis und zeigt sich großer legistischer Handlungsbedarf. Es könnte sich zum Beispiel anbieten, den Verwaltungsgerichten die Befugnis zur Prüfung von Verordnungen zu übertragen, sei es inzidenter in einem anhängigen Beschwerdeverfahren, sei es in einem gesonderten Verordnungsprüfungsantrag. Viele Verordnungen beziehen sich auf einzelne Grundstücke oder eng begrenzte Gebiete, und für die schwierigeren Prüfungen genereller Verordnungen ließe sich wohl bei den Verwaltungsgerichten jeweils ein spezialisierter Senat einrichten. Auch die Teilung des Verfassungsgerichtshofs in zwei Senate wie in Deutschland könnte ein Lösungsansatz sein. So wie im besprochenen Erkenntnis kann es jedenfalls nicht weitergehen.