Eine mögliche politisch motivierte Postenbesetzung des Generaldirektors steht im Raum. Ein rechtlicher Überblick.
Die Bundeswettbewerbsbehörde ist eine beim Bundesministerium für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort eingerichtete, also diesem nachgeordnete Behörde. Sie wird vom Generaldirektor geleitet. Zu ihren Zielen zählt nach § 1 WettbG die Sicherstellung eines funktionierenden Wettbewerbs, indem Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen im Sinne des KartG 2005 oder der Europäischen Wettbewerbsregeln in Einzelfällen entgegengetreten wird. Weiters wird eine Anwendung des KartG 2005 gewährleistet, die die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht und den Zusammenhang mit Entscheidungen der Regulatoren wahrt.
§ 2 WettbG enthält einen Katalog von Aufgaben der Bundeswettbewerbsbehörde. Unter anderem zählen dazu die Wahrnehmung der der Bundeswettbewerbsbehörde in Verfahren vor dem Kartellgericht und Kartellobergericht zukommenden Parteistellung nach § 40 KartG 2005, die Durchführung der Europäischen Wettbewerbsregeln in Österreich und die allgemeine Untersuchung eines Wirtschaftszweigs - sofern die Umstände vermuten lassen, dass der Wettbewerb in dem betreffenden Wirtschaftszweig eingeschränkt oder verfälscht ist. § 3 WettbG normiert Bestimmungen über die Zuständigkeit für die Durchführung der Europäischen Wettbewerbsregeln.
In den Medien wird über eine mögliche politisch motivierte Postenbesetzung des Generaldirektors berichtet, weshalb ganz allgemein auf Folgendes hinzuweisen ist (eingehend dazu Liebeg, Postenschacher und seine Rechtsfolgen; Haftung - Haftungsregress - Strafrecht, ASoK 2022, 160 ff).
Zweck von Ausschreibungsverfahren
Ausschreibungsverfahren sollen dazu dienen, nach sachlichen Erwägungen festzustellen, wer der geeignetste Bewerber für die ausgeschriebene Funktion ist. Sie sind nicht dafür da, etwaigen von vornherein gewünschten Personen - begonnen mit einer zugeschnittenen Ausschreibung - einen Persilschein für die Besteignung auszustellen.
Dabei wird auch - nach der Definition von Wikipedia - die Ansicht vertreten: "Öffentliche Ausschreibungen dienen in der Regel der Bestätigung der hinter den Kulissen bereits erfolgten Entscheidung über eine Besetzung. Diese werden aus Gründen der Transparenz zumeist nachträglich in rechtlich beschönigter Form veröffentlicht, um formellen Grundkriterien zu entsprechen." Gemäß § 6 WettbG wird der Generaldirektor für Wettbewerb auf Vorschlag der Bundesregierung vom Bundespräsidenten für eine Funktionsperiode von fünf Jahren gemäß § 141 BDG 1979 ernannt.
Neuerliche Ernennungen sind zulässig. Dem Vorschlag der Bundesregierung hat eine Ausschreibung zur allgemeinen Bewerbung durch die Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort voranzugehen, auf die das Ausschreibungsgesetz 1989 anzuwenden ist.
Die Voraussetzungenfür die Ernennung
In Ergänzung beziehungsweise als lex spezialis zum BDG 1979 werden zwingende Ernennungsvoraussetzungen verlangt, die kumulativ vorliegen müssen:
persönliche und fachliche Eignung zur Ausübung des Amtes (§ 7 Abs 1 Z 1 WettbG),
Abschluss des rechtswissenschaftlichen oder wirtschaftswissenschaftlichen Studiums (§ 7 Abs 1 Z 2 WettbG) und
eine mindestens fünfjährige Berufserfahrung auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts (§ 7 Abs 1 Z 3 WettbG).
Immer dann, wenn zwei Personen miteinander in Kontakt treten, kann eine "Wettbewerbssituation" vorliegen. Im Zusammenhang mit den Zielen und dem Aufgabenbereich der Bundeswettbewerbsbehörde ist unter anderem "eine mindestens fünfjährige Berufserfahrung auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts" und nicht irgendeine Tätigkeit auf dem weiten Gebiet des Wettbewerbsrechts, zu dem beispielsweise auch das Lauterkeitsrecht ("UWG") zählt, zu verstehen, sondern ausschließlich eine einschlägige Tätigkeit im Sinne der §§ 1 - 3 WettbG.
Erfüllt eine Person diese ex lege definierten allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen nicht, dann wäre ihre Bestellung prima vista gesetzwidrig. So darf eine auf dem Gebiet des Kartellrechts und des Europäischen Wettbewerbsrechts noch so versierte Person nicht ernannt werden, wenn sie nicht über den Abschluss eines rechts- oder wirtschaftswissenschaftlichen Studiums verfügt. Ein jahrzehntelang auf dem Gebiet des Lauterkeitsrechts ("UWG") tätiger Jurist darf ebenfalls nicht mit der ausgeschriebenen Funktion betraut werden, weil er das Kriterium "auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts (teleologisch / nach dem Zweck der Funktion zu ergänzen um die Wortfolge) ‚im Sinne der §§ 1 - 3 WettbG‘" nicht erfüllt.
Rechtsfolgen vonPostenschacher
Lässt sich Postenschacher nachweisen, dann könnten dem übergangenen Bewerber bei Zutreffen der weiteren Voraussetzungen (Erfüllung der Ernennungsvoraussetzungen; objektive Besteignung; "willkürliche" Entscheidung; Diskriminierung) Schadenersatzansprüche gegen den Bund zustehen (zum Beispiel nach dem AHG bzw. dem B-GlBG); er ist finanziell so zu stellen, wie er stünde, hätte er die Funktion erhalten.
Für die am Postenschacher Beteiligten könnte dies sowohl zivilrechtliche (Haftung für den dem Bestgeeigneten zu ersetzenden Vermögensnachteil) als auch strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.
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Paul Liebeg war bis 2020 Mitarbeiter der Finanzprokuratur, der Anwältin und Beraterin der Republik Österreich (unter anderem Leitender Prokuraturanwalt im Geschäftsfeld I "Arbeit und Soziales").