Gastbeitrag: Eine aktuelle EuGH-Entscheidung zu Arzneimittelpreisen sorgt für heiße Diskussionen.
Wien. Nein, es geht ausnahmsweise weder um die Wahl des amerikanischen noch des österreichischen (Bundes-)Präsidenten, sondern um den sogenannten Apothekenvorbehalt, wonach die Abgabe von Arzneimitteln praktisch ausschließlich auf öffentliche Apotheken beschränkt ist, die einen Gebietsschutz besitzen. Eine aktuelle EuGH-Entscheidung gegen eine Preisbindung rezeptpflichtiger Medikamente sorgt für Aufregung und hitzige Diskussionen.
Wenig andere Bestimmungen standen schon häufiger als Apothekenvorbehalt und Gebietsschutz auf dem Prüfstand der Höchstgerichte, insbesondere des österreichischen Verfassungsgerichtshofs, aber natürlich auch des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Im Verfassungsrecht geht es um die Einschränkung der Erwerbsausübungsfreiheit; aus unionsrechtlicher Sicht wird der freie Warenverkehr der Art. 34 und 36 AEUV überprüft. Begründet werden die Einschränkungen auf beiden Ebenen im Wesentlichen mit der Versorgungssicherheit: Apotheker sollen keinem ruinösen Preiswettbewerb ausgesetzt sein, weil sonst - insbesondere in ländlichen Regionen - die flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln zu angemessenen Preisen gefährdet sein könnte.
Mit der "DocMorris II"-Entscheidung vom 19.10.2016 (Rs C-148/15) betrat der EuGH Neuland: Nachdem er schon bei früherer Gelegenheit den Versandhandel mit Arzneimitteln grundsätzlich für zulässig erklärt hatte, befasste er sich nun mit von der Versandapotheke gewährten Rabatten versus einer in Deutschland geltenden staatlichen Festsetzung einheitlicher Preise (Preisbindung) für rezeptpflichtige Arzneimittel. Die Deutsche Parkinson Vereinigung (DPV) hatte bei ihren Mitgliedern für eine Kooperation mit der Versandapotheke DocMorris geworben, die Mitgliedern beim Bezug von Medikamenten verschiedene Boni gewährte. Dies rief die Wettbewerbshüter (Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs - ZBUW) auf den Plan, die in dem Bonussystem einen Verstoß gegen die Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente sahen.
Europäischer Gerichtshofgegen Preisbindung
Zur Rechtfertigung der Preisbindung wurde (wenig überraschend) einmal mehr ins Treffen geführt, die Zulassung eines solchen Rabattsystems würde zu einem ruinösen Preiswettbewerb zwischen Versandapotheken und dieser wiederum zum Verschwinden traditioneller Apotheken insbesondere im ländlichen und dünn besiedelten Raum führen. Deshalb wäre die flächendeckende Versorgung der deutschen Bevölkerung mit qualitativ hochwertigen Arzneimitteln in Gefahr.
Der EuGH stürzte die Preisbindung mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, was diese Maßnahme mit der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung mit Arzneimitteln zu tun habe und wie dadurch traditionelle Apotheken geschützt werden sollen. Der Gerichtshof hat das Kind aber nicht mit dem Bade ausgegossen. Im Gegenteil, hat der EuGH doch zum wiederholten Mal betont, dass die Versorgungssicherheit Beschränkungen des freien Warenverkehrs rechtfertigen kann. Allerdings müssten derartige Maßnahmen für den Schutz der Gesundheit für ein solches Ziel zumindest geeignet sein. Dies sei im Hinblick auf die Preisbindung aber nicht der Fall. Die Aufregung ist groß: Der deutsche Bundesgesundheitsminister Hermann Gröhe will - Medienberichten zufolge - den Arzneimittel-Versandhandel nun verbieten.
Aber welche Auswirkungen hat diese Entscheidung auf den österreichischen Arzneimittel- und Apothekenmarkt? Auch in Österreich sind die Arzneimittelpreise staatlich reguliert. Ausgangspunkt für die Berechnung der Arzneimittelpreise in Österreich ist allerdings der vom Unternehmen frei festgelegte Fabriksabgabepreis (FAP), auf diesen gibt der Großhändler einen Großhandels- und der Apotheker einen Apothekenaufschlag. Am Schluss erhält man den Preis, um den der Apotheker das Arzneimittel verkaufen darf.
Etwas anders verhält es sich bei Arzneimitteln, deren Kosten von der Sozialversicherung erstattet werden. Bei diesen wird nämlich im Rahmen des Verfahrens zur Aufnahme in den Erstattungskodex des Hauptverbands der Sozialversicherungsträger der für Erstattungszwecke höchstzulässige FAP festgelegt. Die Regulierung des FAP führt wiederum zu einer Preisminderung in der Distributionskette, weil der Großhandels- und der Apothekenaufschlag als Maximalprozentsatz des FAP geregelt sind. Am Ende der Kette erhält die Sozialversicherung zusätzlich einen im Gesetz vorgesehenen Abschlag von den Apothekern. Anders als in Deutschland gibt es aber in Österreich keinen einheitlichen Apothekenabgabepreis. In Österreich wird nur festgelegt, wie der maximal zulässige Preis berechnet wird, eine Unterschreitung ist aber stets möglich. Ein Umstand, der es der Sozialversicherung erlaubt, massiven Druck auf den FAP auszuüben, und der in Österreich zu einem - im Vergleich mit anderen EU-Staaten - sehr niedrigen Arzneimittelpreisniveau führt.
Keine Werbung fürerstattbare Arzneimittel
Anders als in Deutschland sind also in Österreich bereits jetzt Boni und Barrabatte auf rezeptpflichtige Arzneimittel zulässig, wenn etwa der Apotheker entscheidet, den maximal zulässigen Aufschlag zu unterschreiten. Es ist aber durchaus möglich, dass dieses Verfahren in Österreich aus anderen Gründen zu Ungunsten des DPV entschieden worden wäre. Soweit aus dem Erkenntnis ersichtlich, hat der DPV nämlich bei seinen Mitgliedern die Kooperation mit DocMorris beworben. Jetzt lässt sich argumentieren, dass eine Bewerbung der Kooperation und des Bonisystems auch eine Bewerbung der vom Bonisystem umfassten Arzneimittel darstellt (wobei es hier wohl sehr auf die Ausgestaltung der Bewerbungsmaterialien ankäme). Da davon auszugehen ist, dass - zumindest einige - dieser Arzneimittel erstattet werden, verstieße eine solche Werbung gegen § 351g Abs 5 ASVG, wonach für erstattungsfähige Arzneimittel keine Werbung bei Verbrauchern stattfinden dürfe. Dass im konkreten Fall eine Patientenvereinigung und nicht der Hersteller die Arzneimittel bewirbt, ist irrelevant, zumal § 351g Abs 5 ASVG keine Einschränkung hinsichtlich des Adressaten des Werbeverbotes enthält. Dieser Rechtsbruch könnte wiederum die Basis für eine Klage nach dem unlauteren Wettbewerbsgesetz sein. Dafür ist es auch nicht ausschlaggebend, dass die Patientenvereinigung nicht im Wettbewerb am Arzneimittelmarkt steht, weil auch die (bewusste) Förderung fremden Wettbewerbs geahndet wird.
Ausgang des dm-Verfahrens wird mit Spannung erwartet
Heiß umfehdet und wild umstritten wäre daher wohl eine solche Aktion einer Apotheke auch in Österreich, wenn auch wahrscheinlich aus ganz anderen Gründen. Es bleibt aber dennoch weiterhin spannend: Die Drogeriemarktkette dm focht jüngst das Apothekenmonopol vor dem Verfassungsgerichtshof an, weil sie in ihren Filialen rezeptfreie Arzneimittel verkaufen wollte. Vorerst ist dm an formalen Hürden gescheitert, weil der Aufhebungsantrag nach Ansicht des Gerichtshofs zu eng gefasst war. Die Anwälte der Drogeriemarktkette haben aber angekündigt, ein weiteres Mal vor den Verfassungsgerichtshof ziehen zu wollen. Dann muss der Verfassungsgerichtshof wohl inhaltlich, das heißt in der Sache entscheiden. Da seit Juni 2015 der Verkauf rezeptfreier Medikamente über Onlineportale österreichischer Apotheken erlaubt ist, ist die Frage berechtigt, worin die sachliche Rechtfertigung liegen soll, dass Drogerien dasselbe versagt ist. Alle guten Dinge sind zwei? Die Apotheken werden also auch weiterhin die Höchstgerichte beschäftigen.
Zu den Autoren
Francine
Brogyányi
ist Partnerin bei Dorda Brugger Jordis und Leiterin des Life Sciences Desk.
Bernhard
Müller
ist Partner bei Dorda Brugger Jordis und Leiter des Public Law Desk.
Axel
Anderl
ist Partner bei Dorder Brugger Jordis und Leiter des IT/IP und Media Desk.