kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes Werk hergestellt wird, oder

die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet wird, oder

die Arbeitskräfte organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen, oder

der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass schon bei Vorliegen eines dieser Kriterien eine Arbeitskräfteüberlassung gegeben ist. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs unterstellt weiters pauschal, dass Verträge, die nicht als klassische Werkverträge qualifiziert werden können, als Arbeitskräfteüberlassungsverträge einzuordnen sind.

Diese Rechtsprechung ist umstritten, auch weil sie nicht im Einklang mit unionsrechtlichen Vorgaben steht. Denn der Gerichtshof der Europäischen Union überprüft Arbeitskräfteüberlassung vorrangig danach, ob der Auftragnehmer über die Arbeitnehmer, die sein Vertragspartner zur Erfüllung einsetzt, wie über eigene Arbeitnehmer verfügen kann. Die Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte scheint aber von diesen Bedenken unbeeindruckt. In der Praxis folgt daraus, dass bereits die physische Anwesenheit einer Arbeitskraft eines anderen Unternehmens im eigenen Betrieb - ungeachtet aller weiteren Umstände - zum Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung führen kann. Dieses Risiko besteht gerade bei Kooperationsverträgen.

Will man das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung vermeiden, ist es ratsam, auf die vertragliche Gestaltung und auf die tatsächlich gelebte Abwicklung zu achten. Vertraglich sollte nicht das Bereitstellen von Arbeitskraft, sondern eine konkrete Leistung im Vordergrund stehen. Eine Abrechnung nach Stunden statt einer Leistung spricht gegen einen Werkvertrag.

In der Abwicklung des Vertrages ist wichtig, dass es zu keiner Einbindung in die Betriebsabläufe vor Ort kommt, etwa durch uneingeschränkten Zugang zu den Räumlichkeiten des Unternehmens oder Einbindung in ein lokales Team. Auch Weisungsrechte sollten nicht abgetreten werden. Generell ist von einer über Besprechungen hinausgehenden Kooperation in den Räumlichkeiten des Unternehmens abzuraten. Wichtig ist jedenfalls eine genaue Überprüfung bestehender Vereinbarungen, um ein unsanftes - und möglicherweise teures - Erwachen zu vermeiden.

Gastkommentar

Daniela
Krömer

ist bei CMS Reich-Rohrwig Hainz als Associate im Bereich Arbeitsrecht tätig. Davor arbeitete sie als Universitätsassistentin im Institut für Arbeit- und Sozialrecht der Universität Wien.

Christoph
Wolf

ist Rechtsanwalt und Partner bei CMS Reich-Rohrwig Hainz. Er berät und vertritt nationale und internationale Unternehmen in allen Bereichen gerichtlicher und außergerichtlicher Arbeitsrechtsangelegenheiten.