Bei einer Unternehmenstransaktion ist stets zu prüfen, ob diese bei einer Wettbewerbsbehörde als Zusammenschluss im Sinne der Fusionskontrolle angemeldet werden muss. Eine in Österreich anmeldepflichtige Transaktion darf erst nach Freigabe durch die zuständigen Wettbewerbsbehörden (in Phase I: Bundeswettbewerbsbehörde und Bundeskartellanwalt) vollzogen werden.

Wird die Anmeldepflicht übersehen oder wird der Zusammenschluss zwar angemeldet, aber mit dem Vollzug nicht bis zur Freigabe gewartet, stellt dies einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot dar. Bei einem solchen Verstoß droht neben der zivilrechtlichen Nichtigkeit der Verträge auch eine Geldbuße, die auf Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde oder des Bundeskartellanwalts vom Kartellgericht verhängt wird. Die Höhe der Geldbuße richtet sich in erster Linie nach der Dauer und Schwere des Verstoßes, dem Verschulden sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens und kann bis zu zehn Prozent des Konzernumsatzes betragen. Die höchste Geldbuße, die bisher in Österreich aufgrund eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot verhängt wurde, beläuft sich auf 1,5 Millionen Euro.

Bisher wenig Rechtssprechung

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Zu der für die Praxis höchst relevanten Frage, wann eine Transaktion als vollzogen gilt, gab es in Österreich bisher nur wenig Rechtsprechung. So war insbesondere unklar, ob bereits der bloße Erwerb von Geschäftsanteilen oder erst die Ausübung der damit verbundenen Rechte als Vollzug zu betrachten ist. Der Oberste Gerichtshof (OGH) als Kartellobergericht traf in einem vor kurzem veröffentlichten Beschluss (16 Ok 2/17f) nun wesentliche Aussagen dazu. Die Entscheidung des OGH ist insbesondere auch deshalb bemerkenswert, da das Gericht im konkreten Fall zwar einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot feststellte, aber dennoch von der Verhängung einer Geldbuße absah. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Erwerberin gab ein Angebot für den Erwerb von 50 Prozent der Anteile an der Zielgesellschaft ab, an der sie bereits zu 50 Prozent beteiligt war. Zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots war die Transaktion (Erhöhung der Beteiligung von 50 Prozent auf 100 Prozent) nicht anmeldepflichtig. Das Angebot wurde daher nicht mit einer aufschiebenden Bedingung der fusionskontrollrechtlichen Freigabe versehen. Die Verkäuferin nahm das Angebot aber erst rund ein Jahr später an. Die Erwerberin musste, da nunmehr ein anderes Geschäftsjahr für die Prüfung maßgeblich war, somit auf ein Neues aufwendig erheben, ob für die Transaktion in Österreich eine Anmeldepflicht bestand.

Möglichkeit zur Einflussnahme

In der Zwischenzeit wurde von der Verkäuferin bereits die Eintragung ins Firmenbuch vorangetrieben. Die Anmeldung bei der Bundeswettbewerbsbehörde erfolgte dadurch erst zwei Wochen nach der Eintragung ins Firmenbuch. Obwohl die Erwerberin somit rechtlich vor der Freigabe durch die Wettbewerbsbehörden Einfluss auf das Zielunternehmen hätte nehmen können, verzichtete die Erwerberin bewusst auf eine solche Einflussnahme, um - so die damalige Ansicht - nicht gegen das Vollzugsverbot zu verstoßen. Die Wettbewerbsbehörden gaben den Zusammenschluss nach Ablauf des regulären Phase I-Verfahrens frei.

Trotz all dieser besonderen Umstände entschied der OGH, dass die Erwerberin gegen das Vollzugsverbot verstoßen hatte - wenn auch nur für wenige Wochen. Gemäß OGH reichte bereits die Möglichkeit zur Einflussnahme aus und eine tatsächlich erfolgte Einflussnahme sei nicht entscheidend gewesen. Folglich kann ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot auch dann vorliegen, wenn von den Gesellschafterrechten noch nicht Gebrauch gemacht wird.

Der OGH kam jedoch nur aufgrund der Summe aller bereits genannten Umstände zu dem Ergebnis, dass kein strafwürdiges Verhalten verwirklicht wurde und somit keine Geldbuße verhängt werden müsse. Die Entscheidung wirft also die Frage auf, ob die Gefahr einer Geldbuße im Falle eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot künftig geringer ist als bisher. Dies ist aber wohl zu verneinen: Die Entscheidung kann nicht als Aufweichung der Sanktionen betrachtet werden. Nur wenn ganz besondere Umstände vorliegen, wie etwa die Summe der Einzelumstände im gegenständlichen Fall, werden österreichische Gerichte von einer Geldbuße vollständig absehen. Es bleibt weiterhin darauf zu achten, dass im Rahmen von Unternehmenstransaktionen frühzeitig eine mögliche fusionskontrollrechtliche Anmeldepflicht geprüft wird.

Zur Autorin

Judith

Feldner

ist auf Kartellrecht spezialisierte Rechtsanwältin und Partnerin der Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH. Fusionskontrolle zählt zu ihren Beratungsschwerpunkten. privat