Die Flucht vor Kapitalerhaltungsvorschriften bei grenzüberschreitender Mobilität von Unternehmen.
Seit den 90er Jahren verfolgt die Europäische Union das Ziel, die Mobilität für Unternehmen innerhalb der EU zu erhöhen. Im Vorjahr hat sie dazu in einem Unternehmensrechtspaket einen Vorschlag für eine Richtlinie zur Modernisierung von grenzüberschreitenden Verschmelzungen, Umwandlungen und Spaltungen präsentiert. Während es für transnationale Umwandlungen und Spaltungen bisher keinen konkreten Rechtsrahmen gab, gibt es für grenzüberschreitende Verschmelzungen bereits seit dem Jahr 2005 eine entsprechende Richtlinie.
Einer der Schwerpunkte im Rahmen der Diskussionen um die Harmonisierung ist die Frage, ob die Richtlinie dazu missbraucht werden kann, arbeitsrechtliche Bestimmungen sowie Rechte der Minderheitsgesellschafter oder Gläubiger zu umgehen. Für den Bereich der Gläubiger betrifft dies in Österreich vor allem Kapitalerhaltungsvorschriften.
Österreichische GmbHs: "Gefangenes" Vermögen
Die österreichischen Kapitalerhaltungsvorschriften sind streng, strenger als die der meisten anderen EU-Länder. Die Regelungen sollen sicherstellen, dass Vermögen nicht unzulässigerweise aus einer Gesellschaft abfließt. So sollen Gläubiger vor einem Entzug ihres Haftungsfonds geschützt werden - das Vermögen bleibt auf Ebene der Gesellschaft "gefangen" und kann nur unter bestimmten Voraussetzungen (wie etwa im Rahmen einer Gewinnausschüttung oder einer Kapitalherabsetzung) an die Gesellschafter zurückgezahlt werden.
Diese Kapitalerhaltungsvorschriften gelten auch bei Verschmelzungen. Hierbei ist regelmäßig ein sogenannter kapitalherabsetzender Effekt zu beachten: Bei Verschmelzungen darf das gebundene Kapital der übertragenden Gesellschaft nicht höher sein als jenes der übernehmenden Gesellschaft. Ein Beispiel: Eine GmbH mit einem Stammkapital von 100.000 Euro kann nicht (ohne Begleitmaßnahmen) auf ihre Muttergesellschaft mit einem Stammkapital von 35.000 Euro verschmolzen werden. Die Gläubiger der Tochter sollen mit ihren Ansprüchen nicht einer Gesellschaft mit geringerem gebundenen Kapital ausgesetzt werden.
Freisetzung mittels Exportverschmelzung
Bei grenzüberschreitenden Exportverschmelzungen, also Verschmelzungen einer österreichischen auf eine ausländische Gesellschaft, ist genau das allerdings möglich. Dabei ist hier die theoretische Gefahr für Gläubiger noch größer: Der ehemals durch die strengen österreichischen Vorschriften geschützte Haftungsfonds unterliegt plötzlich einer diesbezüglich flexibleren, ausländischen Rechtsordnung. Die Gläubiger sind hinsichtlich der Befriedigung ihrer Ansprüche an die ausländische Gesellschaft verwiesen, die dem dort geltenden Kapitalerhaltungsrecht unterliegt. Um einem solchen weniger strengen Kapitalerhaltungsregime zu unterliegen, müsste eine GmbH (genauer: ihr Vermögen) nicht einmal besonders weit wandern: Bereits die deutschen Vorschriften für GmbHs sind diesbezüglich weit weniger streng.
Was auf den ersten Blick wie eine Möglichkeit zur Umgehung der österreichischen Kapitalerhaltungsvorschriften wirkt, hat der EU-Gesetzgeber mit seiner Richtlinie aus 2005 explizit ermöglicht. Müssen sich Gläubiger einer österreichischen GmbH vor einer solchen Verschmelzung fürchten?
Die Antwort ist: grundsätzlich nein. Denn der Gesetzgeber sieht mehrere Rechte zum Schutz der Gläubiger vor, wie eine Verständigungspflicht und einen Sicherstellungsanspruch. Diese Rechte verhindern zumindest, dass der Gläubiger ohne eigene Reaktionsmöglichkeit dem Recht eines anderen Staates ausgesetzt ist. Der Gesetzgeber erlaubt in dieser Weise nicht nur Exportverschmelzungen an sich, sondern auch solche, die einen kapitalherabsetzenden Effekt haben. Anders als in rein nationalen Sachverhalten sind in solchen grenzüberschreitenden Konstellationen daher keine weiteren Begleitmaßnahmen erforderlich.
Schutz an die Mitgliedstaaten ausgelagert
Auch wenn Gläubiger eine Exportverschmelzung also nicht fürchten müssen, ist ihnen grundsätzlich zu empfehlen, vom Sicherstellungsrecht Gebrauch zu machen. Denn ist die Exportverschmelzung einmal vollzogen, gilt für die überbleibende Gesellschaft ausländisches Recht.
Wie man aus dem geschilderten Beispiel erkennt, ist die Komplexität bei der Harmonisierung des Gesellschaftsrechts nicht zu unterschätzen. Der Entwurf der Richtlinie, durch die neben grenzüberschreitenden Verschmelzungen auch grenzüberschreitende Umwandlungen und Spaltungen ermöglicht werden sollen, sieht freilich auch für Spaltungen und Umwandlungen Schutzmechanismen vor. Zum Teil sind diese bereits konkret ausgestaltet, vor allem aber wird der Schutz durch Generalklauseln an die Mitgliedstaaten ausgelagert. Es bleibt abzuwarten, in welcher Form die Richtlinie final beschlossen und wie die Umsetzung in Österreich und in den einzelnen Mitgliedstaaten erfolgen wird.