Enge Zielvorgaben bezüglich der Mitarbeiterzahl und hohe Personalkosten: Vor diesem Hintergrund lagern zahlreiche Unternehmen Tätigkeiten mittels Dienstleistungsverträgen aus, zunehmend in das benachbarte Ausland. Diese Unternehmen bemerken in weiterer Folge immer wieder, dass eine enge Zusammenarbeit mit ihren Outsourcingpartnern praktisch erforderlich ist. Häufig wird dann vereinbart, dass die Arbeitskräfte des Outsourcingpartners, wenn auch nur vorübergehend, vor Ort im Unternehmen tätig werden.

Übersehen wird dabei immer wieder, dass eine solche Vorgangsweise arbeitsrechtlich schwerwiegende Konsequenzen haben kann. Diese kann nämlich zu einem Vorliegen (grenzüberschreitender) Arbeitskräfteüberlassung führen. Das LSD-BG stellt jene Arbeitgeber unter Strafe, die ihren Arbeitnehmern nicht den gesetzlichen oder kollektivvertraglich geschuldeten Lohn bezahlen. Entsenden Arbeitgeber aus europäischen Ländern ihre Arbeitnehmer, unterliegen diese ebenfalls diesen Vorschriften.

Überlassene Arbeitskräfte haben einen gesetzlichen Anspruch auf entgeltrechtliche Gleichstellung mit den Arbeitskräften im Beschäftigerbetrieb. Dieser Entgeltanspruch ist ebenfalls vom Schutzbereich des LSD-BG umfasst. Daher sind auch grenzüberschreitend überlassene Arbeitskräfte nach dem LSD-BG so zu stellen wie die Arbeitnehmer des Beschäftigerbetriebs. Die Frage, ob es sich bei einem Kooperationsvertrag um eine (grenzüberschreitende) Arbeitskräfteüberlassung handelt, wird von Unternehmen selten gestellt - auch, wenn die Beantwortung dieser Frage für ein gesetzeskonformes Vorgehen notwendig ist.

Aber auch für jene, die sich diese Frage stellen, ist die Antwort nicht immer leicht zu finden: Anders als häufig angenommen, muss die Vertragsbeziehung mit dem Outsourcingpartner nicht ausdrücklich die Überlassung von Arbeitskräften zum Inhalt haben, um zu einer solchen zu führen. § 1 Abs 4 AÜG bestimmt, dass für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung der wahre wirtschaftliche Gehalt einer Tätigkeit und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgeblich ist. Gleiches regelt das LSD-BG. Für die Qualifizierung eines Rechtsverhältnisses ist daher die tatsächliche, gelebte Vertragspraxis und nicht die Bezeichnung im Vertrag wichtig.

Im Gegenteil: Da der Gesetzgeber Werkverträge als den häufigsten Fall der Umgehung der Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes erkannt hat, hat er für die Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Sachverhaltes detaillierte Kriterien für die Prüfung normiert. Wird der Vertrag im Betrieb des Werkbestellers erfüllt, liegt dann kein Werkvertrag vor, wenn